Os clientes que perderam o acesso aos seus ativos digitais nas falências cripto de 2022 enfrentam sérios obstáculos para recuperá-los. Este não seria o caso se seus ativos tivessem sido mantidos por custodiantes devidamente regulamentados com dever fiduciário.
Nos EUA, isso é chamado de custódia qualificada. Em outras jurisdições, pode ser chamado de fiduciário licenciado, custódia regulamentada ou algo semelhante. Não importa como seja chamado, as três características mais importantes são responsabilidade fiduciária, separação de funções e regulamentação. Estes são indispensáveis para proteger seus fundos.
“Fiduciário” significa que, ao proteger um ativo em nome de um cliente, você tem a responsabilidade legal de ressarcir o cliente caso perca seus ativos. Isso inclui ter um processo claro para os clientes recuperarem todos os seus ativos em caso de falência ou perda.
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Cumprir esse tipo de responsabilidade fiduciária exige que você proteja os ativos contra todo tipo de risco que possa imaginar. Para um ativo tradicional como o ouro, isso significa armazená-lo em um cofre de alta segurança. Vários detentores de chaves são necessários para acessar o cofre, e há cofres para chaves perdidas ou roubadas.
Para ativos digitais, significa exigir que vários detentores de chaves cripto acessem os ativos; proteger as chaves criptograficamente e colocar sistemas de segurança para chaves perdidas ou roubadas; armazenar as chaves em hardware seguro e armazenar o hardware em um centro de dados seguro.
Também significa colocar várias camadas de separação no lugar. Os ativos de cada cliente devem ser separados dos ativos de outros clientes. O custodiante também não pode misturar ativos de clientes com seus próprios ativos, como foi feito na FTX.
O custodiante não pode assumir nenhum tipo de risco com os ativos, portanto a custódia deve ser mantida separada de todas as outras funções, como negociação, cobertura, empréstimo, etc. O sistema financeiro tradicional é estruturado de forma a separar essas funções. Atualmente, não existe essa estrutura de mercado para ativos digitais. Isso é o que permitiu que as exchanges que mergulharam nos ativos dos clientes arriscassem esses ativos em suas operações de empréstimo e cobertura.
A regulamentação fornece ainda outra camada de separação.
Um regulador garante de forma independente que o custodiante esteja em conformidade com todas as leis e melhores práticas – incluindo a manutenção de um certo nível de reservas e uma apólice de seguro caso, apesar de todas as proteções em vigor, algo imprevisto dê errado.
Isso oferece muito mais proteção aos detentores de ativos digitais do que armazenar ativos apenas usando tecnologia, que é tudo o que a maioria das carteiras de ativos digitais oferece. Eles não têm dever fiduciário porque não estão cobertos pelas mesmas regras e regulamentos que se aplicam aos ativos tradicionais.
Ainda existem poucas jurisdições onde os reguladores adotaram os princípios de longa data da custódia fiduciária e os aplicaram aos ativos digitais. Entre aqueles que o fazem, todos os reguladores não são criados iguais.
A Alemanha possui regulamentos de ativos digitais muito rigorosos e detalhados por meio do BaFin, seu regulador financeiro, incluindo regulamentos de custódia. A documentação de todos os aspectos das operações, segurança, conformidade legal e gerenciamento de riscos é necessária antes que você possa obter uma licença. Uma vez licenciado, você é auditado pela BaFin de vez em quando.
Nos EUA, a South Dakota Division of Banking e o estado de Nova York, por meio de sua inovadora lei BitLicense, têm requisitos de licenciamento rigorosos para custodiantes de ativos digitais.
Depois, há outras jurisdições com requisitos menores para licenciamento e execução. Algumas dessas jurisdições, especialmente na Europa, estão alavancando o BaFin. Eles podem ter alguns requisitos próprios, mas se você for aprovado no BaFin, será muito mais fácil obter uma licença ou registro.
Ou, eles estão esperando que o MiCA entre em vigor para que possam alavancar esse esforço em vez de investir na elaboração de suas próprias regras. Provavelmente veremos muitas regulamentações nos países da UE assim que o MiCA se tornar lei.
Ainda outras jurisdições requerem apenas registro. Com informações básicas sobre propriedade e atividades comerciais, eles o registrarão como um provedor de serviços de ativos digitais. Mas eles não fornecerão nenhuma supervisão regulatória. Estes tendem a ser países em desenvolvimento com muitas outras prioridades regulatórias, e a regulamentação de ativos digitais está no final da lista.
Obviamente, a conformidade regulatória custa dinheiro e, portanto, você pode pagar mais para trabalhar com um provedor de custódia fiduciária regulamentado do que com um provedor apenas de tecnologia. Mas o custo não deve ser a única consideração, porque não são o mesmo produto e não oferecem o mesmo nível de proteção.
Se você for um cliente de varejo de uma exchange que não usa um custodiante fiduciário regulamentado, estará sujeito a todas as responsabilidades da exchange.
Se a exchange falir, é altamente improvável que você recupere todos os seus ativos. Você terá sorte se recuperar alguma porcentagem.
Se a exchange armazenar os ativos com um custodiante terceirizado qualificado, é muito mais provável que você recupere todos os seus ativos, porque os fundos estarão lá e existe um processo regulamentado para devolvê-los aos clientes.
Agora que você entende o estado atual da custódia de ativos digitais, como saber quando está lidando com um terceiro custodiante licenciado e regulamentado com responsabilidade fiduciária? Os clientes devem fazer suas próprias pesquisas e responder a algumas perguntas específicas, incluindo:
- Quem é o regulador? Qual é o histórico deles com a fiscalização?
- Quais regras eles exigem que o guardião obedeça? Esta informação está disponível publicamente para qualquer país que tenha tal
regulamentação.
- Existem requisitos de capital para o custodiante ter em seu balanço?
- Existem requisitos de segurança de software e hardware?
- Existem requisitos anti-lavagem de dinheiro?
- Quem é responsável pelos ativos se ocorrer uma falência? Isso deve ser muito especificamente estipulado.
- Quais são os procedimentos de falência? Quais proteções são fornecidas no plano final?
A única responsabilidade do custodiante fiduciário é guardar os ativos e devolvê-los ao cliente quando solicitado.
Em muitas jurisdições, a custódia regulamentada e licenciada faz parte do sistema financeiro tradicional há tanto tempo que mesmo as pessoas que trabalham no TradFi não entendem completamente como ele fornece as proteções que oferece. Eles simplesmente assumem que os ativos sob custódia são seguros e, no sistema financeiro tradicional, isso quase sempre é verdade.
Dezenas de milhares de pessoas fizeram a mesma suposição sobre ativos digitais. Eles podem ter entendido o risco da volatilidade dos ativos digitais, mas não entenderam os riscos da custódia não regulamentada, ou quem era regulamentado ou não, ou que existiam opções regulamentadas. À medida que as falências de 2022 e os processos dos investidores avançam nos tribunais, só podemos esperar que não seja uma lição aprendida da maneira mais difícil.
Por: Joaquin Sastre- Managing Director BitGo Latam
